順應形勢要求,切實加強企業法律顧問制度建設

時間:2014年12月08日 信息來源:不詳 點擊:588收藏此文 【字體:

上海市企業法律顧問協會會長強志雄在第五屆全國地方企業法律顧問協會論壇上發言


金秋十月,黨的十八屆四中全會提出了要建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家,并提出要建設完備的法律服務體系,要加強法治工作隊伍建設。這使我們辛勤耕耘在企業法務第一線的法律工作者都非常振奮,很受鼓舞。不久前,《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》公布取消了一批準入類職業資格,其中包括“企業法律顧問”,撤除以部委規章設置的企業法律顧問準入門檻,對貫徹落實《行政許可法》以及轉變政府職能具有積極意義,同時也促使社會各界紛紛考慮企業法律顧問發展的一些深層次問題。

我們應如何解讀企業法律顧問制度建設的下一步發展方向?如何進一步發揮企業法律顧問在建設法治中國和依法治企中的作用?十八屆三中全會提出了“普遍建立法律顧問制度”的要求,十八屆四中全會通過了全面推進依法治國的決定,新的形勢對我們的企業法律顧問提出了新的要求,藉此論壇,我想來談談我們協會對這些問題的思考。

一、企業法律顧問制度是市場經濟、法治經濟發展的必然產物

我們所講的企業法律顧問,國外也稱公司律師,是在企業內部從事法律事務的專職人員,企業法律顧問制度是市場經濟發展到一定階段的產物。19 世紀中后期,隨著市場機制的逐步成熟和法律制度的不斷完善,歐美國家的企業為了自身發展的需要,迫切要求在企業內部配備一些懂法律、懂經營、懂管理的專門人才,為解決企業生產經營遇到的法律問題進行日常的法律服務,以維護企業自身的合法權益。單純地依賴聘請私人律師,難以實現有效的系統內控,法律業務外包所產生的高額經濟支出和商業信息泄露的可能,則使一些頗具規模的企業開始選擇著手構建內部的法律事務機構。

美國是世界上最早設立企業法律顧問(公司律師)制度的國家,發展至今,該制度日趨成熟,幾乎所有大公司都設立了獨立的法律事務部門,形成了內部法律管理的完善體系和有效機制,法律事務與公司業務高度一體化,不僅包括合規管理(如上市公司遵守證券監督規定、遵守行業監管和一般監管規定),合同管理,知識產權管理,索賠、訴訟事項管理,環保、人身健康和安全法律事務管理,勞動關系法律事務管理,企業投資、資產出售、并購和重組項目管理等,還包括公司治理和董事會秘書管理等。

目前,美國大公司一般都設有總法律顧問,全面領導公司的法律事務,在公司中享有較高地位。據全球法律顧問協會統計,在美國500 強企業中,共有480 家企業設立了總法律顧問,定位于高級副總裁,全面負責公司法律事務。從美國企業營業收入和雇員人數兩個指標看,規模越大的企業,越傾向于設立總法律顧問。事實上,歐美發達國家的企業法律事務運行,絕大多數以企業總法律顧問為核心。

隨著安然、環球電訊、世界通信等一系列公司財務丑聞及公司倒閉事件的發生,歐美企業的總法律顧問職責隨之發生了變化。董事級別的總法律顧問的職責和定位已經不再僅僅局限于總體的法律風險管理上,出席董事會會議、幫助解決公司治理問題的做法開始受到推崇,內部法律顧問在提供公司治理方面的意見時發揮著核心作用,是公司治理方面的主要建言者??偡深檰柋裙緝绕渌魏稳烁m合、也更有可能全面負責公司治理問題。

與發達市場經濟國家企業法律顧問的發展軌跡類似,近30 年以來,我國企業法律顧問的發展也是伴隨著市場經濟和法治建設的發展而逐步進入人們視野的。企業法人地位的逐步明確,“依法自主經營,自負盈虧”的要求使企業越來越認識到加強企業法治建設的重要性,而設置專門的企業法務部門和配備專業的企業法務工作人員則是其中關鍵的一環,1986 年國家頒布實施了《全民所有制工業企業廠長工作條例》,第一次以法規的形式確立了企業法律顧問與“副廠長、總工程師、總經濟師、總會計師,在廠長的領導下進行工作,并對廠長負責”的地位。

政府有關部門也順應企業對內部法律服務的需求,就企業法律顧問工作的開展加以引導和規范,《企業法律顧問管理辦法》、《企業法律顧問執業資格制度暫行規定》等規章的制定和實施,極大地促進了我國企業法律顧問制度的建立和完善。

國務院《企業國有資產監督管理暫行條例》更是深刻地指明企業法律顧問是加強國有資產監管的重要抓手,其著眼點不僅在于企業的風險控制,還在于內部監督,防范內部人控制。其后,《國有企業法律顧問管理辦法》、《關于在國有重點企業加快推進企業總法律顧問制度建設的通知》和《關于進一步加快中央企業以總法律顧問制度為核心的企業法律顧問制度建設有關事項的通知》就是循著這一思路,在借鑒國外立法及總結國內相關試點經驗的基礎上,開始采取一系列措施,在國有企業大力推進以總法律顧問為核心的企業法律顧問制度建設并取得了明顯成效。上海市通過實施《上海市國資委出資企業法制工作三年規劃(2009-2011 年)》,以建立健全企業法律風險防范機制為核心,以推進企業總法律顧問制度為抓手,強調“融入決策、融入管理、融入文化”,企業法制建設取得了一系列的重要進展。截至2011 年底,國資監管企業的法律風險防范機制初步形成,法律事務組織體系基本建立。從集團層面看,市國資委所屬集團在總部已全部設立了獨立或合署的法律事務部門,集團層面法務人員設置率為100%,從重要子公司層面看,部分集團已經開始重視并著手推動重要子公司的法律事務機構建設。集團層面法務人員100%取得法律資格的已逾20 家。全系統法務人員具有企業法律顧問執業資格或法律執業資格的比例逐步上升,已從2005 年的45%上升到現在的75%左右。有些大中型企業還積極探索公司律師制度。

同其他地區一樣,我們上海市企業法律顧問協會也是在這一過程中誕生并發展起來的。10年來,在上海市經信委、國資委的正確領導和大力支持下,協會認真開展了企業法律顧問執業資格的注冊、繼續教育和管理工作,努力提高企業法務工作人員的整體素質和工作能力,推進了本市企業法律顧問制度的建立和完善;通過主辦《企業法律顧問》紙質雜志、《業務學習資料》電子刊物和《上海企業法律顧問協會》網站等,加強了協會與企業、企業與政府、企業與司法機關、企業與企業之間的聯系。協會不斷擴大服務的覆蓋面,不僅突破了所有制的限制,而且從大中型企業延伸到了小微企業、事業單位以及民辦非企業單位。協會不斷培育、壯大上海企業法務工作人員隊伍,協會的繼續教育和培訓工作得到了企業和社會有關方面的首肯。協會每年舉辦四次大型繼續教育培訓活動和近十次研討會,邀請司法界、金融界等專家教授、法院院長、政府參事作為主講人,使企業法務工作人員既獲知了最新的法律信息,也學到了法律實務經驗和辦案技巧。協會還接受委托為企業高管、財務、和勞動人事干部提供法律培訓,并成為國家人社部就業指導中心所開設合同管理師項目的上海教學基地,為企業培養合同管理師。在加強國際合作,開拓企業法律顧問國際視野方面,協會也多有著墨,積極與國內外知名機構聯辦主題為企業法律顧問制度研究、國際仲裁、企業法務面臨的挑戰等方面的高層次法律論壇,出席論壇的包括斯德哥爾摩仲裁院秘書長、亞太地區仲裁組織主席,美國、英國、德國等國家最佳律所的法律專家,協會還多次組織一些理事單位參加外資咨詢公司或律所舉辦的“公司法務年會”,直觀了解國際法律規則,學習外資企業的法務經驗。

協會還針對中小企業積極開展了法律服務,舉辦促進中小企業發展最新政策解讀、中小企業融資及風險防控、中小企業應收賬款催討技巧等主題授課活動,還在協會網站上設立中小企業法務專欄,設立法律咨詢熱線電話,承接中小企業委托的非訴訟案件的調解、處理,還為本市中小企業開展一系列卓有成效的法律服務活動,多次獲得上海市經信委“中小企業發展專項資金項目”的支持。

另外,協會還不斷發揮“智庫”作用,10 年來協會課題研究的領域不斷擴大,研究的質量不斷提高。先后受托完成了《上海市經信委系統十二五法制建設規劃》的部分調研起草工作;編輯出版了《經濟和信息化系統政策法規匯編》一書;完成了《國內外企業法律顧問制度研究》和《企業合規管理體系建設研究》等十多項課題;此外,協會還積極承接政府部門外包服務。

我們協會隨著國家企業法律顧問制度建設的不斷發展而逐步成長壯大。據悉,目前全國性企業法律顧問協會也正在積極籌備,即將成立,這對我們而言,是一個鼓舞人心的消息。

回顧我國企業法律顧問發展的歷史,我們堅信:我國的企業法律顧問隊伍及其制度建設,是順應市場經濟和建設社會主義法治國家的要求的,是依法治國的客觀需要,因而其發展前景是光明燦爛的,并不會因職業資格的取消而受影響,不管這支隊伍最終由誰主管,以何種名稱、何種面目出現,企業法律顧問事業既然是應運而生,那就必然會蓬勃發展。

二、充分發揮企業法律顧問的三大職能尤其是內部法律

監督職能

作為企業內設的、理想稱職的企業法律顧問,無論中外,其重要職責不外乎發揮好三大職能:一是解決企業生產經營中遇到的一般法律問題的職能,二是防范法律風險的職能,三是避免內部人控制的職能。這些職能中,有的職能外部社會律師可替代,有的重要職能就只有企業內部的專職企業法律顧問能勝任,其他人是無法替代的。

第一個解決一般法律問題的職能,這是對企業法律顧問最基本的要求,必須做好做精??陀^地說,這一職能企業法律顧問和外部社會律師往往是能夠互相替代的,一般中小企業可以通過權衡成本和方便與否以及保守商業秘密的要求等,來綜合考慮是否設立內部的法務機構或者依靠外包的社會化法律服務。企業能設立專門的法務機構配備法律專業人員當然最好,這是國資委一直在大力推行也是行之有效的制度。但很多小微企業法律事務并不多,他們從成本效益綜合考慮,往往是只外聘社會律師做常年法律顧問而不自設法務機構,這是企業加強依法治企的自由選擇,應予肯定和尊重。

現實中,企業法律顧問對于日常企業法律問題都能應付自如,如果遇上專業程度很高的法律問題(尤其是牽涉精力較多的復雜訴訟問題),有些大中型企業也聘請了外部社會律師,企業法律顧問可通過選聘和用好社會律師,充分發揮企業內外部法律力量互相融合的作用。對于在處理企業一般法律問題時該如何充分發揮企業法律顧問作用,以前歷次論壇中法律同仁們多有精彩論述,這里不再贅述。

第二個防范法律風險的職能,這往往需要法律專業人員參與經營決策、參與經營管理全過程才能得以發揮,企業一般是通過內設類似于過去“醫務室”和“廠醫”的方式來保障企業法人的健康。十多年來許多企業法律顧問在這方面發揮了越來越多和越來越重要的作用。我國企業法律顧問制度的建設與企業法律風險防范的加強是同步發展的,這與國務院國資委多年來對企業法律風險防范的重視和充分發揮企業法律顧問的作用是密不可分的。企業法律顧問在防范企業法律風險中起到了的巨大的、不可替代的作用,有關這方面的內容,國資委領導和許多法律同仁文章中都有很多論述,這里也不做展開敘述。

今天想對第三個職能,即避免內部人控制的問題,著重作些詳細的探討。

在市場經濟條件下,在企業規模擴大以致所有權與經營權必須實現分離的情況下,以及法人財產最終所有權難以實現具體人格化的情況下,對企業法律顧問發揮內部人的法律監督職能的要求就尤顯突出。企業法律顧問這一職能的發揮不僅建立在其擁有法律、經營管理才能和對企業業務的熟稔以及對這三者有效的復合上,更多地實際上還是取決于其作為內部人相應的位勢而解決了保障企業依法經營管理和法律監督問題(事實上設置企業內部法律機構和配備專業法律人員也是企業法人治理中以內部人制約內部人實現分權制衡的制度安排),這是社會化的外包法律服務無法替代的。

作出這樣的判斷,是基于歷史上曾經演繹過并且現實還在不斷演繹的“經理人革命”和經濟學界在此基礎上提出的“內部人控制”理論:二戰后,以福特公司為代表的家族企業面臨著市場競爭日益白熱化和公司規模膨脹內部管理復雜的雙重壓力,老福特是偉大的創業家,也是杰出的管理者,但公司規模畢竟超越了他一人當家的能力極限,原有的“個人掌握一切”的公司管理模式開始逐步瓦解,所有權與經營權日漸分離,企業管理重心逐漸從“老板”向“經理”轉移,職業經理人出現了。公司管理制度由此上演了一場“經理人革命”,公司發展也由此進入了全新的歷史時期。福特公司最大的競爭對手通用公司在賣給杜邦后,職業經理人斯隆成為公司首席執行官,其開創的事業部制,將大公司的管理單元化、扁平化,有效地化解了大公司集中管理、集中決策帶來的低效和風險,從而在1955 年遠超福特,創造了年產值10 億美元的商業神話。這一成功對職業經理人制度的普遍推行產生了極大的示范效應。

作為歷史演變的客觀進程,由個人驅動的公司,只能是公司發展的初級階段,而只有依靠組織和體制才能將其發展成為更加精密、更加成熟、更加龐大的公司。但是世界上從來沒有一勞永逸的制度安排,在“經理人革命”發生不久,“內部人控制”就成了公司新的隱患,尤其是在所有者分散化的情況下,經營者濫用職權諸如短期行為、過度投資、過分的在職消費等,都在不同程度上損害了所有者的利益。極端的例子如龐大的美國安然公司轟然倒下,以及之后的美國的世界通信、施樂、戴爾、雷曼兄弟,歐洲的帕瑪拉特,日本的西武鐵道等大公司接二連三出現的誠信危機。迄今為止,任何一種治理結構都沒有完全解決所有者和經營者因為利益不一致而產生的“委托-代理”問題。在現代公司中,由于企業的外部成員(如股東、主管部門等)的監督不力,企業的內部成員(如廠長、經理或員工)即直接參與企業的戰略決策以及從事具體生產經營決策的各個主體掌握了企業的實際控制權。內部人通過對公司的控制,追求自身利益,損害外部人利益的現象層出不窮。

隨著我國市場經濟的發展,經理人革命引發的“內部人控制”也導致經理人與資本所有者的矛盾沖突頻發,不管這個資本是國有資本的代表,抑或民營資本、海外資本。

內部人控制問題的形成,實際上是公司治理中“所有者缺位”的問題。當前一般認為內部人控制問題主要表現有:過分的在職消費;信息披露不規范,不及時,報喜不報憂;短期行為;過度投資和耗用資產;工資、獎金等收入增長過快,侵占利潤;置小股東利益和聲譽于不顧;大量拖欠債務,甚至嚴重虧損等。所以,加強企業法律顧問制度建設,充分發揮企業法律顧問的法律監督作用,使國家法律法規能在企業得以切實貫徹實施,使投資人、經理人和企業職工的權益得以最優化的實現,應引起政府、企業和協會的充分重視;探討企業法律顧問不僅對經理人負責更要對投資人負責的體制機制,探討企業法律顧問如何做到既對國家法律負責、又對投資人負責的體制機制,都顯得十分必要和迫切。

我國作為社會主義國家,公有制的經濟屬性決定了國有企業作為公有制的重要組成部分,還將長期存在,因而加強企業國有資產的監管尤顯重要。我國一些國有企業在產權主體缺位上表現較為突出,特別需要加強內部企業法律顧問的監督。應該在對國有資產的監管環節中充分發揮企業法律顧問的作用?,F在混合經濟的提出,其表面上是對純而又純的國有經濟的改制,但實際上卻是對國有資產實現保值增值的一個彌補,對“所有者缺位”制度上的“借力”之舉。不過,對混合經濟的法人財產權的控制和對其經營權的監督,都是新的挑戰,企業法律顧問的內部法律監督在其中應該是大有用武之地。

三、企業法律顧問必須具備相應的職業從業能力

從前面的探討中,我們可以知道企業法律顧問是企業經營管理人才的重要組成部分,是建立企業法律風險防范機制和加強法律監督的內部專業隊伍,企業法律顧問的一些獨特的重要職能是社會律師所無法替代的。但是做好企業法律顧問工作的前提是企業法律顧問必須具備相應的職業從業能力,法律風險的防范需要一支高素質的企業法律顧問隊伍來具體實施。

美國企業的許多法律顧問通常來源于律師事務所和政府部門,是有著多年工作經驗的專業律師,不僅是訴訟、合同、公司業務、知識產權等方面的法律專家,還擁有較為豐富的與公司業務相關的專業知識,有的法律顧問還具有工程、財務等方面的專業背景。這些企業法律顧問在管理人員中有著很高的地位。為保證企業聘用到高素質的法律顧問,美國公司對法律顧問給予了較高的待遇,許多公司法律顧問的薪金都高于公司其他管理人員,如GE 公司總法律顧問年薪僅次于GE 首席執行官,從薪金角度可反映出企業法律顧問具備很強的職業能力和素質。

歐洲企業法律顧問和律師作為兩種不同的職業,雙軌并行,互為補充。法國有關法律規定,有8 年以上工作經驗的企業法律顧問,只要辭去企業內部職務,可以不用經過其他考試,直接到律師工會登記轉為律師。目前歐洲企業法律顧問轉為律師的很少,更多的是律師辭職到企業當法律顧問。

歐洲很多公司物色的企業法律顧問人選,必須是取得博士學位或1-2 個碩士學位,其素質要求相當高。我們了解到,法國政府還會選派一些具有法官資格的人員直接到國有企業擔任法律顧問。國外對企業法務人員的從業能力都有較高的要求。

經過改革開放后30 多年的發展,我國的企業法律顧問制度已經形成了一套包括企業法律顧問人力資源管理制度、組織制度、工作制度在內的法律職業制度。但在作為政府行政許可的企業法律顧問執業準入資格取消后,如何來規范和加強企業法律顧問職業從業能力,提高企業法律顧問業務素質?如何在新形勢下,進一步加強和發展企業法律顧問制度建設?

我們認為,可以探索建立新的企業法律顧問職業水平評價體系以及企業法律顧問行業管理體系,交由企業法律顧問協會或其他具有公信力的社會中介組織來實施,以促進企業法律顧問職業能力的提高,使企業法律顧問能繼續得到社會的認可和重視。當然也可以將原先的企業法律顧問執業資格考試與司法考試接軌,但這要做好新老制度的銜接工作,不可否認,原先的企業法律顧問執業資格考試中對法律知識和素質的考查難度不及司法考試,但是企業法律顧問執業資格考試中對企業經營管理能力的考查卻是司法考試沒有的,因為對企業法律顧問的要求本來就是法律和管理的復合,不是單純擁有法律職業資格或經濟師資格就一定能勝任企業法律顧問工作的。

四、推進企業法律顧問制度成為現代企業制度的有機組成

在市場經濟發達國家,企業法律顧問(公司律師)制度作為現代企業制度建設發展的產物,亦已成為現代企業制度的有機組成部分,其本質屬于企業的管理制度。1993 年中共十四屆三中全會提出建立現代企業制度,并且將我國現代企業制度的特征概括為“產權清晰,權責明確,政企分開,管理科學”16 個字。1999 年中共十五屆四中全會提出“公司制是現代企業制度的一種有效組織形式”,同時指出“公司法人治理結構是公司制的主要實現形式”。2003年中共十六屆三中全會提出“使股份制成為公有制的主要實現形式”。2013 年中共十八屆三中全會提出了“普遍建立法律顧問制度”。當代中國企業的公司化進程雖然時間不長,但我們已經有了完整的思路、清晰的理念。相信隨著改革的深化,不久的將來,中國將會完成自己的企業制度革命。

股份公司是典型的現代企業。股份公司除了要進行生產資料交易、勞動力交易、資本交易及地產交易等這些普通交易外,還必須進行另外兩種要素的市場交易,即股票交易和經理人交易。通過股票交易,形成了新的社會化資本——法人資本;通過經理人交易,形成了專業化的管理群體——經理階層。為了降低股東大會的決策成本,股東大會交由公司董事會代理處分法人資本。董事會在保留法人產權的前提下,將日常經營權讓渡給經理層,企業管理重心也就從老板轉移到了經理層。由此,股份公司內部形成了以所有權、法人產權、經營權三權分立為特征的制度安排。這是現代公司治理結構的基本框架,也是現代企業制度的核心內容。

在這一當代中國企業公司化的歷史進程中,如何發揮企業法律顧問在企業依法經營和完善法人治理方面的作用,順勢推進企業法律顧問制度成為我國現代企業制度的有機組成,成為擺在廣大企業法律顧問和企業法律顧問協會面前的一道思考題。

路漫漫其修遠兮。我們要認真按照十八屆四中全會提出的“構建社會律師、公職律師、公司律師等優勢互補、結構合理的律師隊伍”的要求,加強企業法律顧問亦即公司律師制度建設的探索,發展壯大企業法律工作者隊伍。當前,我們完全可以將“取消企業法律顧問執業資格考試”化危為機,積極探索研究企業法律顧問(公司律師)應當具備的基本條件和素質,提出企業法律顧問作為一個獨立職業的基本要求和職業能力評價標準,及早將原先的準入類職業資格改為水平評價類職業資格,建立起一套全國統一的、科學的職業能力評價體系,與職稱制度建立相應聯系,在職務序列之外探索建立企業法律顧問自身的專業技術體系,建立起規范的專業技術晉升通道,促進企業法律顧問(公司律師)職業的健康發展。同時應充分發揮企業法律顧問協會的自律、自治、自強作用,為加強企業法律顧問制度建設夯實基礎,添磚加瓦!


上海市企業法律顧問協會


(作者: 編輯:admin)

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